DIREITOS E VANTAGENS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS DA FUNÇÃO EXERCIDA PREVALECEM EM CASO DE CONTRATOS NULOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As contratações sem concurso público foram prática comum os anos noventa e dois mil, e ainda existentes em muitas Unidades da Federação Brasileira nos dias de hoje. Essas contratações são nulas segundo o Poder Judiciário e Constituição Federal, fazendo as funções exercidas na realidade prevalecer sobre a indicada no nulo contrato, ou seja, valem os Direitos trabalhistas e previdenciários da função exercida em detrimento das da função constante no contrato nulo.

Em 2014 o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento (RE 705140) de que os contratos de trabalhadores para o serviço público sem o devido concurso são nulos. Os comissionados podem ser apenas aqueles cargos de confiança para o exercício dos mais autos cargos. Faxineiros, professores, recepcionistas, motoristas, copeiros e todos os demais trabalhadores na atividade meio e fim de um Ente Federado somente podem ser contratados mediante concurso público, seja para servidor efetivo ou temporário.

Diante da nulidade do contrato, prevalece a verdade real com Direitos salariais celetistas com base no piso remuneratório dos servidores efetivos. Isso quer dizer que se um trabalhador firmou contrato nulo de trabalho com um Ente Federado para uma determinada função, mas exerce outra, diante da nulidade do contrato, prevalece a função exercida como se fosse um contrato verbal celetista com piso remuneratório aplicado aos servidores efetivos para o exercício da função realizada.

Dessa forma, se o contrato nulo refere-se a um trabalho com determinados Direitos e vantagens, mas a função exercida é referente a um trabalho com outros Direitos e vantagens, como o contrato é nulo, valem os Direitos e vantagens do contrato verbal referente à função exercida. Assim, não se aplica os Direitos e vantagens do cargo constante no contrato nulo, mas sim da função exercida.

Um exemplo importante sobre essa situação é a de contratação simulada de trabalhadores para atuar como professores. Com bastante frequência ocorreu e ainda ocorre contratos nulos para cargos administrativos, mas o trabalhador é escalado para atuar como professor (com a devida formação e qualificação). Diante da nulidade do contrato formal, prevalece o contrato verbal da função exercida, ou seja, de professor.

Assim, prevalecendo o contrato verbal de professor diante da nulidade absoluta do contrato para exercício de função administrativa – que nunca fora exercido – valem os Direitos e vantagens desse contrato verbal. Nesse caso, a contagem do tempo de serviço para fins previdenciários valem para a aposentadoria do magistério e há o Direito ao piso nacional do magistério na referência inicial para nível superior ou médio conforme a formação do trabalhador, recolhimento do FGTS (8% sobre a remuneração e prazo para questionamento de cinco anos) e outros Direitos e vantagens da função exercida.

Pela nulidade do contrato ser absoluta por ofensa literal à Constituição Federal (art. 37, II, CF), não há prazo prescricional para se reconhecer o contrato verbal de professor (por exemplo), com a consequência previdenciária acima mencionada. A prescrição atinge apenas vantagens remuneratórias, como salário e recolhimento do FGTS.

Além disso, também pela nulidade absoluta por ofensa direta à Constituição Federal, pode a Administração Pública reconhecer administrativamente tal nulidade, emitir uma decisão administrativa revisão o conteúdo dos contratos para fazer valor o contrato verbal. Entretanto, sabemos da “enorme vontade pública” e riscos de fraude que existem nos governos brasileiros. 

Por isso, o trabalhador interessado nos Direitos trabalhistas ou previdenciários da função exercida diante de um contrato nulo com a Administração Pública deve procurar o Sindicato representativo ou um advogado especializado. Com isso, será apresentada a devida ação judicial que pode culminar no reconhecimento previdenciário e até de direitos salariais não prescritos.

Goiânia, 26 de outubro de 2016

WESLEY FANTINI

OAB-GO 21846